Una vez seleccionado el Agente comercial, habrá que negociar las condiciones en las que se va a desarrollar la relación comercial. En esta negociación deben plantearse todos los problemas que puedan aparecer y la forma de solucionarlos para evitar en lo posible, que se produzcan situaciones conflictivas en el futuro.
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Mediante el Contrato de Agencia las empresas ven abierta la posibilidad de contar con un colaborador estable y duradero en el país en el que proyectan comercializar sus productos. Esto supone una gran ventaja competitiva, ya que con un Agente se minimizan enormemente los riesgos comerciales, jurídicos, técnicos, de impago, culturales y lingüísticos. Dicho contrato, establece una relación estable y duradera entre dos empresarios independientes con una finalidad común: la implantación de unos productos en un mercado.
A continuación, se propone un clausulado para el Contrato de Agencia Internacional, analizando cada cláusula con el objetivo de defender los intereses tanto del Mandante como del Agente:
1. Territorio y productos
· Territorio. Es necesario determinar hasta qué punto alcanza la exclusividad, es decir, si es total o excluye ciertas zonas geográficas, algunos tipos de clientes o determinados productos.
· Productos. Especificar los productos que el Agente va a comercializar (modelos, diseños, etc.).
2. Buena fe y honradez
Ambas partes actuarán de acuerdo a la buena fe y honradez en las funciones encomendadas. (Se suele poner siempre)
3. Funciones del Agente
Establecer las funciones que debe desempeñar el agente. Merece especial atención, indicar si el agente sólo negocia, o negocia y concluye a nombre y cuenta del mandante.
RIESGO DEL MANDANTE: Si se otorgan poderes al Agente para negociar y concluir negociaciones, éste podría tener interés en llevar a cabo el mayor número de operaciones posible, sin prestar atención a la solvencia del tercer contratante, las condiciones de la operación, etc.
CÓMO SOLUCIONARLO: Podríamos solucionarlo no autorizando al Agente a firmar ningún documento que directa o indirectamente pueda comprometer al Mandante. Otra opción, sería establecer una cláusula de aceptación de pedidos por el mandante (cláusula 4), e indicando que el agente negocia y concluye a nombre y cuenta del mandante el contrato que se anexa. Se anexaría un contrato tipo que utilizaría el Agente con el tercer contratante.
4. Aceptación de pedidos por el mandante
En numerosas ocasiones, el Mandante se reserva el derecho de aceptar o rechazar los pedidos tramitados por el Agente.
RIESGO DEL AGENTE: El Mandante podría rechazar operaciones cerradas por el Agente, perjudicando la reputación de éste. Otro problema, es que el Mandante podría rechazar una tras otra las operaciones del Agente para evitar que cumpla con los objetivos mínimos y forzar su salida.
CÓMO SOLUCIONARLO: El Agente debe exigir que se justifiquen mediante un anexo las condiciones por las cuales puede el Mandante rechazar una operación. Otra opción es pedir al Mandante la aceptación o rechazo del tercer contratante antes de empezar a negociar, para evitar que su reputación sea perjudicada.
5. Compromiso de no competencia
En el anexo de los documentos que se firmen conviene incluir una lista, lo más amplia y detallada posible, de los productos que el Agente representa y/o distribuye. También es necesario definir lo que se entiende por un producto competidor, si la venta de productos complementarios o sustitutivos podrá considerarse como actividad competidora y si el pacto de no competencia se prolongará una vez finalizado el contrato. Se permite que, por pacto, la no competencia se prorrogue después de extinguido el contrato, sin que en ningún caso pueda suponer una restricción o limitación de las actividades profesionales a desarrollar por el Agente una vez extinguido el contrato.
6. Organización de ventas, publicidad y ferias
Lo habitual es que el Mandante soporte estos gastos y el Agente esté presente en dichos eventos. El Agente no decide sobre la política de marketing internacional del Mandante.
7. Objetivo de ventas y mínimo garantizado
Se deben fijar unos objetivos de ventas de acuerdo a las expectativas del mercado. Además, los posibles errores se pueden paliar indicando que las cifras iniciales se revisarán transcurrido un cierto periodo de tiempo. También se deben marcar unos mínimos de venta que, de no alcanzarse, den lugar a la resolución anticipada del contrato.
8. Precio mínimo
Conviene establecer una lista con los precios mínimos a los que tendrán que venderse los productos individualmente. De modo que el Agente no podrá ponerlos en venta a precios inferiores a los especificados en la lista del Mandante. Ésta cláusula resulta interesante cuando se quiere mantener una imagen y posicionamiento determinado en el mercado.
9. Subagentes
Existen dos opciones: permitir que el Agente pueda dividir su zona de ámbito y pueda nombrar subagentes a su cargo y bajo su responsabilidad y supervisión, dentro del territorio del contrato o prohibir hacerlo. Si no se autoriza expresamente, no podrá hacerlo.
RIESGO DEL MANDANTE: Si el Mandante permite nombrar subagentes al Agente sin previo aviso, puede darse la circunstancia de que éstos perjudiquen la imagen de la marca.
CÓMO SOLUCIONARLO: Prohibir el nombramiento de subagentes u obligar para tal nombramiento la aprobación del Mandante.
10. Información para el Mandante
Se debe obligar al Agente a presentar, mensual, trimestral o anualmente, un informe escrito sobre tendencias del mercado, productos de la competencia, cambios en la normativa legal, sugerencias sobre nuevos productos, visitas y gestiones realizadas con clientes y expectativas de ventas futuras.
Por su parte, el Mandante informará al Agente, con la suficiente antelación, de modificaciones de precios, adaptación y lanzamiento de nuevos productos, consideraciones generales y especiales de venta, procedimientos de tramitación de pedidos y formas de suministro.
11. Responsabilidad financiera
El Agente normalmente es un comisionista que no asume riesgos en las operaciones que intermedia. Pero, a veces se incorpora una especie de contrato financiero (factoring), que permite al Agente libertad en la negociación de la forma de cobro con el tercer contratante.
RIESGO DEL AGENTE: Asumir un riesgo o incertidumbre de cobro que no le pertenece.
CÓMO SOLUCIONARLO: El Agente tendría la opción de no incorporar responsabilidad financiera al contrato o a cambio de toda esa incertidumbre de cobro (riesgo), recibir una compensación económica. Es interesante, porque permite al Agente elegir la forma de cobro, lo cual es parte de su competitividad en el mercado.
2º RIESGO DEL AGENTE: El Mandante fracciona la comisión habitual, atribuyendo una parte como responsabilidad financiera.
CÓMO SOLUCIONARLO: El Mandante estaría incurriendo en un pequeño fraude, ya que estaría cobrando la misma comisión un Agente que asume riesgo financiero que otro que no lo hace. Por tanto, el Agente debería exigir la comisión habitual, más una retribución por responsabilidad financiera.
RIESGO DEL MANDANTE: El Mandante al ceder la responsabilidad financiera al Agente, está asumiendo un riesgo de impago por parte de éste.
CÓMO SOLUCIONARLO: Pedir al Agente una garantía de al menos el 20 % del valor de la mercancía (lucro cesante), ya que con esa garantía y la aseguradora tendría cubierto el 100% del valor de la mercancía.
12. Marcas registradas y símbolos del mandante
Es el Mandante quien tiene que registrar las marcas y patentes a su nombre en los países en los que quiera vender, ya que si el Agente las registrara, éste conservaría el derecho de propiedad industrial sobre la marca registrada a su nombre, con el riesgo que ello conlleva en caso de resolución de contrato. Se autoriza al Agente a utilizar logos y símbolos mientras represente a la empresa.
13. Reclamaciones de los clientes
El Agente debe recibir en nombre del Mandante cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas (aunque no las hubiera concluido).
14. Exclusividad
El Mandante asume el compromiso de no actuar a través de otros intermediarios en el territorio acordado.
RIESGO DEL MANDANTE: Hay ocasiones en las que el Agente pide exclusividad total en un país. El problema surge en países de gran extensión, en los que es complicado que el Agente pueda abarcar todo el territorio.
CÓMO SOLUCIONARLO: Haciendo saber al Agente, que se le exigirán los objetivos de venta previstos en el estudio para el territorio completo. Con lo cual, sus objetivos mínimos de venta serán más elevados, que si tuviera exclusividad zonal en el país solamente.
15. Información para el Agente
El Mandante debe poner a disposición del Agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.
También debe ofrecer al Agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, de cualquier reducción del volumen de actos u operaciones, cuando prevea que dicho volumen va a ser sensiblemente inferior al que el Agente hubiera podido esperar.
16. Comisión del Agente
La remuneración del Agente consiste en comisiones sobre las ventas que realice, y que pueden oscilar entre el 0,5% y el 10%. Por término medio, se moverán en torno al 3%-5%. Cuanto más alto sea el valor de la operación, menor suele ser la comisión. En ocasiones, también se reembolsan los gastos por actividades de prospección de mercados y los gastos de viaje si el Agente cubre un territorio muy extenso. La regla general de ofertar 1/3 del margen bruto suele dar buenos resultados.
RIESGO DEL MANDANTE: El Agente en su afán de obtener más operaciones, negocia precios a la baja.
CÓMO SOLUCIONARLO: El Mandante podría establecer comisiones escalonadas en función de la negociación. Es decir, si el agente negocia un precio a la baja, su comisión también bajará. De esta forma, el Mandante se asegura que el Agente negocie a su favor.
17. Método de cálculo de la comisión y pago de la misma
Es fundamental para el cálculo de la comisión y su pago establecer:
- Base de aplicación: precio EXW, FOB, CIF, etc.
- Divisa de pago.
- Período de liquidación (trimestral, anual, etc.)
RIESGO DEL MANDANTE: Negociar una comisión sin tener en cuenta el Incoterm, ni el riesgo de cambio de divisa.
CÓMO SOLUCIONARLO: El exportador debe ajustar la comisión al Incoterm, para que ésta no varíe de uno a otro. Si trabajara con una divisa distinta debería ajustar la comisión aplicándole el seguro de cambio.
18. Operaciones no concluidas
No tendrán derecho a comisión aquellas operaciones que no hayan sido aprobadas por el Mandante de acuerdo con la cláusula 4.
19. Duración del contrato
La duración del Contrato de Agencia puede pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si el contrato se pacta por tiempo indefinido, cualquiera de las partes podrá denunciar unilateralmente el contrato con un preaviso de un mes para cada año de vigencia de contrato, con un máximo de 6 meses. Si el contrato hubiera durado un año, el plazo de preaviso será de un mes y así sucesivamente hasta el máximo.
Por tanto, si una empresa decide resolver el Contrato de Agencia sin preaviso, en el supuesto que el Agente comenzara a prestar tales servicios hace 6 o más años, éste tendría derecho a una indemnización equivalente a la media mensual de las comisiones del último año multiplicada por 6 (un mes por cada año, hasta un máximo de 6) .
20. Operaciones no finalizadas
Las operaciones que se deban a la actividad del Agente y que se cierren los tres meses siguientes a la resolución del contrato, tendrán derecho a comisión.
RIESGO DEL AGENTE: El Mandante podría demorar el cierre de estas operaciones para ahorrarse la comisión.
CÓMO SOLUCIONARLO: Fijando la indemnización por operaciones no finalizadas, como el equivalente a 3 meses del año anterior.
21. Resolución anticipada
Para justificar el final anticipado del contrato se puede incluir una lista de los motivos que puedan dar lugar a su terminación. Las causas pueden ser de resolución (falta de cumplimiento de los servicios esenciales, retraso sistemático en la gestión comercial, no alcanzar los objetivos mínimos de venta pactados, etc.) y de rescisión (competencia desleal, no cumplimiento de la exclusividad, impago o retraso en la liquidación de comisiones, divulgación de secretos comerciales, etc.).
22. Indemnización en caso de resolución
Conviene tener presente que la normativa de la Unión Europea sobre Agentes Comerciales Independientes (Directiva 86/653/CE de 1986) es bastante favorable a los intereses del Agente.
La indemnización por clientela del Agente está condicionada a: que el Agente haya aportado nuevos clientes al Mandante o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al Mandante, o que dicha indemnización resulte equitativamente procedente.
La indemnización por clientela no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el Agente durante los últimos cinco años, o durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior.
23. Gastos e Impuestos
Lo habitual es que los gastos e impuestos que se generen en el país del Agente corren por cuenta de éste y los que se generen en el país del Mandante, corren a cargo del mismo.
24. Ley aplicable y tribunales
Es muy importante especificar tribunales y ley aplicable a las que se someten las partes.
En el ámbito internacional está tomando fuerza el arbitraje. Para ello, las partes renuncian a los tribunales competentes.
El arbitraje puede ser de varios tipos:
· Institucional o Ad Hoc.
· De derecho de equidad.
Lo más común es utilizar un arbitraje institucional de derecho, es decir someterse a una corte arbitral que ya existe y supeditada a la ley aplicable. Es fundamental elegir una corte arbitral de reconocido prestigio y que reconozca la imparcialidad.
25. Prohibición de cesión
Se recomienda prohibir la venta de cartera de clientes y Mandantes.
26. Texto auténtico
El contrato se puede firmar en un único idioma o en varios. Esta cláusula tiene sentido para contratos en los que aparecen 2 idiomas simultáneamente. De este modo, en caso de conflicto, prevalecería uno sobre el otro.
27. Cuestiones varias
Es una especie de «cajón de sastre» en el que se agrupan todas aquellas cuestiones que se hayan escapado anteriormente dependiendo del producto. Ej: devolución de documentos y muestras, acuerdos anteriores, modificación, nulidad, etc.
28. Conformidad
Ambas partes se manifiestan conformes con el presente Contrato de Agencia, tal y como aparece redactado y lo aprueban, otorgan y firman…
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El contrato perfecto no existe. No hay un modelo de contrato que se ajuste a todas las operaciones. Sin embargo, cuanto más claramente fijemos las obligaciones y derechos de cada una de las partes, así como los procedimientos de resolución de los posibles conflictos, menos riesgos estaremos asumiendo en la operación.
«La perfección no es cosa pequeña, pero está hecha de pequeñas cosas»
(Miguel Ángel Buonarroti)
El blog de Eusebio Alarcón 